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日前，全國旅游工作會議傳出消息，國家旅游局將開展改革試點，放開導游自由執業的限制。取消“導游必須經旅行社委派”的政策規定。一石激起千層浪，在業界引起了強烈的反響。在試點導游自由執業過程中，相關思路和問題亟待厘清和解決。
一、導游自由執業的全面實施必須破除法律障礙
按照法律規定，導游執業必須接受旅行社的委派和安排，這在《旅游法》、《旅行社條例》和《導游人員管理條例》等法律法規中，都設定了類似強制性的規定。
旅游法律法規都是通過法定程序制定的，《旅游法》由全國人大常委會頒布實施，相關《條例》經由國務院批準頒布，某一個行政部門不可以決定對法律法規的修訂和廢止。如果要在全國范圍內全面實施導游自由執業，就必須借助法定程序，通過全國人大常委會和國務院，對《旅游法》和相關《條例》有關導游必須接受旅行社委派的內容進行修訂。同時做出提前研判，對導游自由執業后可能產生的相關管理問題做出明確的規定。
只有通過法律法規的修訂，才能確保導游自由執業工作的順利實施，否則導游自由執業推進中法律鴻溝就不可逾越。盡管如此，在沒有修訂這些法律法規之前，選擇個別地區試點推行導游自由執業工作，當然不成問題。
二、導游自由執業和旅行社委派導游之間并不矛盾
國家旅游局提出“取消”導游必須經旅行社委派，與此同時并沒有“禁止”導游接受旅行社委派的模式。當然行政部門也無權制定此類禁止性規定。
按照法無禁止即可為的基本原則，只要法律沒有禁止性的規定，法人和自然人都可以進入任何民事領域開展活動，其經營活動并不違法。也就是說，即使將來的法律法規取消了導游必須經旅行社委派的規定，允許導游可以自由執業，旅行社委派導游為旅游者提供服務的傳統模式并不會消失，依然可以繼續存在。比如旅行社組織旅游者參加包價旅游時，委派導游服務仍然是重要的服務內容之一。因此，在今后的旅行社組團服務中，導游委派行為并不會被強制取消，旅游團是否委派導游、如何委派導游、委派幾個導游，都應當由旅行社和旅游者協商決定。
事實上，國家旅游局決定取消導游必須經旅行社委派，僅僅是在原有導游執業條件的基礎上，為導游固有的執業模式松綁，為導游執業又開了一扇窗而已。我們不能簡單地認為，從此旅行社委派導游服務是違法行為，應當被禁止和查處。所以，導游自由執業和旅行社委派導游之間不是非此即彼你死我活的敵對關系，而是互為補充相互促進共同提高的關系。
三、自由執業后導游服務的幾種模式預測及其性質
導游自由執業后，必然導致預訂導游服務模式的改變，但可以預料的是，不久的將來，導游服務必定呈現出多種形式并舉模式，而不是一枝獨秀；而且預訂導游服務的方式也是傳統的和現代的，即使所謂線下的和線上的相互融合。預訂導游提供服務的模式，歸納起來大概有以下幾種：
1.導游接受旅行社委派，為旅游者提供服務的模式。這種模式和現有委派模式相比，并沒有什么實質性的變化，旅行社和導游與旅游者之間的法律關系沒有變化，法律責任的承擔模式也沒有變化，是現有旅行社委派導游經營模式的延續。這種模式的性質，依然是傳統的包價旅游服務性質。
2.旅游者通過旅行社預訂導游服務。旅行社繼續保留和部分優秀導游的勞動關系或者雇傭關系，在導游自由執業后依然存在。因為旅行社的組團服務離不開導游服務，而且導游是旅行社服務的靈魂，旅行社不可能因為導游自由執業模式的出現，和導游之間的關系做徹底的切割。旅游者通過旅行社預訂導游服務，大概可以細分為兩種情況：
第一，旅行社以公司的名義和旅游者簽訂導游服務合同，但合同明確約定為代辦合同，旅行社僅僅代為旅游者提供合適的導游服務，旅行社為旅游者提供導游服務，其性質屬于代辦服務范疇。第二，如果旅游者僅僅借助旅行社這個平臺，直接和導游本人預訂服務，或者旅行社為旅游者介紹導游，由旅游者和導游直接簽訂服務合同，旅行社這種服務模式是居間服務性質。
3.旅游者通過旅游行業協會，比如導游協會預訂導游服務。只要旅游行業協會能夠真正成為導游之家，維護導游的合法權益，旅游行業協會必須會成為導游的集聚地。旅游者通過旅游行業協會預訂導游服務，必定會成為導游自由執業后的趨勢之一。
在這種服務模式中，也可能存在兩種情況，第一是旅游行業協會根據旅游者的需求，直接為旅游者委派導游，旅游行業協會和旅游者簽訂服務提供合同，這種模式的服務性質為代辦服務性質。第二是旅游行業協會為旅游者介紹導游，由旅游者直接和導游簽訂服務合同，在這種模式中，旅游行業協會起到居間服務作用。
4.導游服務公司、導游經紀公司為旅游者提供導游服務。這里所說的導游服務公司，和目前正在營運的導服公司不是一個概念。現在的導服公司大多為半官方性質，能夠按照市場化模式正常運轉的少之又少。只要導游自由執業全面實施，導游服務公司、導游經紀公司等經濟實體必將應運而生，專職從事預訂和提供導游服務。此類公司經營模式的性質，也不外乎上述提及的兩種類型。
5.旅游者直接和導游本人聯系預訂導游服務。旅游者直接和導游本人聯系預訂服務，約定雙方的權利義務，這種模式為那些業務素質精湛、服務熱情周到的導游提供了施展才華的新天地。這種模式是具有委托承攬性質的旅游服務關系。
四、自由執業導游的法律責任承擔
導游自由執業之后，導游服務的經營模式發生變化，導致導游服務的法律主體和法律關系內涵大大豐富，法律責任承擔的主體和方式也有相應的變化。
1.從民事法律關系上看，在自由執業之前，由于導游的執業是接受了旅行社的委派，導游不具備獨立的民事法律地位，導游只是按照旅行社事先派發的旅游行程單，為旅游者提供服務。導游的服務行為不代表導游本人，而是代表旅行社，導游的服務行為屬于職務行為的范疇。在這種情況下，導游服務的法律后果，不論是有利后果還是不利后果，均由委派的旅行社承擔。
當然，導游自由執業后，只要旅行社仍然按照包價旅游服務模式為旅游者提供服務，導游接受了旅行社的委派，導游造成旅游者權益受損的責任還是應當由旅行社承擔，旅行社在承擔責任后，根據法律規定或者雙方的約定，再向導游追償。
2.在實施自由執業之后，導游的民事法律地位隨之發生變化，其中以旅游者直接向導游本人聯系預訂服務最為明顯。導游由無獨立民事地位的服務人員，轉化為委托承攬服務合同一方當事人，可以和旅游者直接簽訂服務合同，成為具有獨立資質的民事主體。導游同時也成為承擔導游服務所有后果的主體，包括向旅游者賠償因違約或者侵權的全部損失，而不能再要求旅行社成為賠償的第一責任人。
由于導游具備了獨立的民事法律地位，導游必須獨自承擔民事責任。而且導游個人在承擔賠償責任時，必須承擔無限責任，而不是有限責任。如果導游服務出現重大瑕疵，導致旅游者權益損失巨大，必須以導游自己所有財產用于賠償，上不封頂。
3.至于旅游者通過旅行社、旅游行業協會和導游服務公司等預訂導游服務的責任承擔，則要做更為具體的分析。如果是旅行社、旅游行業協會和導游服務公司接受旅游者的委托，為旅游者代訂導游服務，作為受托人的旅行社、旅游行業協會和導游服務公司，必須盡到謹慎的選擇義務。比如必須事先掌握導游的執業資質、執業能力、執業信譽等，為旅游者挑選出最為合適的導游。如果沒有履行謹慎的選擇義務，一旦旅游者的權益受到損害，除了導游將承擔責任之外，旅行社、旅游行業協會和導游服務公司就將承擔相應的補充責任。
同時，如果旅行社、旅游行業協會和導游服務公司在導游服務的提供中，僅僅起到了居間的作用，作為居間人的旅行社、旅游行業協會和導游服務公司，除了故意隱瞞、提供虛假信息等重大失誤，給旅游者造成重大損失外，居間人基本上不承擔責任，但不得向作為委托人的旅游者索要報酬。旅游者遭受的所有損失，應當向導游本人追究責任。
五、順利推進導游自由執業的工作建議
導游自由執業對于旅行社行業是一件大事，對于旅行社整個行業經營模式結構性沖擊難以估量。導游自由執業試點工作成功與否，最為關鍵的是，是否有與之相配套的制度設計。有科學完善的配套制度設計，試點工作就會順利有序，如果制度設計存在失誤和缺陷，試點工作就難以達到預期目標。
1.完善導游自由執業的制度建設。允許導游的自由執業本是一件好事，給導游服務市場增加了活力，但導游執業自由必須建立在完善的配套措施的前提下。在建立的制度中，必須包括旅游主管部門對于導游服務違規行為的約束制度、對導游違法違規行為的制裁機制、嚴重違法違規導游的退出機制、導游人員的保障機制、導游服務公司的運行機制等。
2.必須建立強有力的導游協會。應當參照境外導游管理經驗，成立并完善導游自我約束的管理機構，即成立導游協會。導游協會既是導游的娘家，維護導游的合法權益，提升導游服務水平;也是導游的“婆婆”，對于導游具有絕對的權威。導游協會除了對導游違法違規服務行為不具備行政處罰權力外，可以對違法違規導游的職業生涯具有生殺大權，使得導游協會成為管理導游行之有效的日常機構。
3.必須建立導游責任保險制度。鑒于自由執業的導游必須承擔無限責任的現狀，防止糾紛后導游沒有能力賠償情況的發生，國家應當建立導游責任保險的強制規定，通過保險制度來化解導游執業中可能承擔的風險和責任。另外，是否可以借用旅行社服務質量保證金的制度，加強對導游的日常監管，也值得作進一步的研究和探討。
4.引導旅游者理性消費。導游服務模式和法律關系的變化與旅游者的合法權益息息相關。旅游主管部門引導旅游者理性消費過程中，要特別注重關注兩個方面的內容：第一，引導旅游者在預訂導游服務時，和導游或者導游提供企業簽訂詳盡的書面服務合同，明確雙方的權利義務，并約定違約責任。第二，將文明旅游內容納入旅游服務合同中，減少旅游服務糾紛的發生。
5.充分發揮互聯網評價機制的優勢和作用。旅游主管部門、導游協會等機構對于導游的管理固然重要，也不可替代，但對于導游的管理，必須引進互聯網第三方評價機制，由旅游者對于導游服務做出評價，直接影響并決定導游的生存和發展，約束導游行為，形成導游優勝劣汰的良好氛圍。
6.旅游主管部門強化對自由執業導游的監管力度。在完善監管制度的基礎上，各級旅游主管部門必須加大力度，不論監管存在多大的阻力和困難，對所有導游，包括自由執業之后導游的違法違規服務行為、導游變相從事包價旅游服務行為實施監管，確保導游服務行為的規范性。
*本文原標題：《導游自由執業與導游管理》，作者單位：浙江省旅游局
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本文來源中國旅游報，版權歸原作者所有。
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